公司章程可規(guī)定董事長對總經(jīng)理以及董事會秘書的提名權

公司章程可規(guī)定董事長對總經(jīng)理以及董事會秘書的提名權

設計要點

公司章程可規(guī)定董事長有權提名或推薦總經(jīng)理、董事會顧問及專業(yè)顧問、董事會秘書人選，供董事會會議討論和表決。

章程研究文本

《萬科企業(yè)股份有限公司章程》（2013年1月版）

第一百四十五條 董事會主席行使下列職權：

（七）提名或推薦總裁、董事會顧問及專業(yè)顧問、董事會秘書人選，供董事會會議討論和表決；

同類章程條款

筆者查閱了近百家上市公司的公司章程，其中對董事長提名權做特殊規(guī)定的公司不超過十家，而且大部分公司章程規(guī)定的提名權的對象范圍非常有限，僅包括總經(jīng)理（總裁）和董事會秘書兩類。

1.  《美的集團股份有限公司章程》（2017年4月版）

第一百一十四條 董事長行使下列職權：......

（八）提名公司總裁及董事會秘書人選名單；

2《方大集團股份有限公司章程》（2016年9月版）

第一百一十四條 董事長行使下列職權：.....

（四）提名公司總裁、董事會秘書人選，供董事會討論和表決；

3.《煙臺張裕葡萄釀酒股份有限公司章程》（2016年9月版）

第一百一十三條 董事長行使下列職權：.....

（四）提名或推薦總經(jīng)理人選，供董事會討論和表決；

公司法和相關規(guī)定

《公司法》

第四十條  有限責任公司設立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。

有限責任公司不設董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。

.....

第一百零一條第一款 股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履有職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。

第一百零九條第二款 董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務。

第四十九條第一款第六項、第七項  有限責任公司可以設經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權：

（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人；

（七）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；

第四十六條第一款第九項 董事會對股東會負責，行使下列職權：

（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項；

專家分析

根據(jù)《公司法》規(guī)定，董事長的法定職權并不多，僅有股東會的主持權以及董事會的召集與主持權，股份有限公司董事長還有督促、檢查董事會決議執(zhí)行的職權，而是否有其他職權需要董事會在職權范圍內以決議的方式授予。根據(jù)《上市公司章程指引》的提示，董事會應謹慎授予董事長職權，例行或長期授權須在章程中明確規(guī)定。所以，董事長的職權并未超出普通董事多少，董事長行使職權務必師出有名，符合《公司法》或公司章程的規(guī)定。但在實踐中，控股股東通常占據(jù)董事長的席位，為加強對公司日常經(jīng)營管理的控制權，董事長有必要對總經(jīng)理的職位作出必要的控制，因為根據(jù)《公司法》總經(jīng)理擁有多項職權，幾乎涉及公司日常管理的方方面面。但是，總經(jīng)理的聘任與解聘屬于董事會的法定職權，為使得總經(jīng)理的席位有更大的可控性，可在公司章程中規(guī)定董事長對總經(jīng)理的提名權。董事長對總經(jīng)理的提名權一般指在董事會選舉公司總經(jīng)理之前，董事長向董事會推薦擬被任命為總經(jīng)理的名單，并提交董事會進行決議的權利。如此一來，董事會在選任總經(jīng)理的過程中，只能在被提名的名單中選擇，勢必大大增加董事長對總經(jīng)理席位的控制。而總經(jīng)理又有對副總經(jīng)理、財務負責人的提名權，以及其他職位的決定權，這樣董事長通過總經(jīng)理的提名權，可以間接掌控公司的整個人事權。

另外，根據(jù)《公司法》第一百二十三條的規(guī)定，上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。上市公司的董事會秘書也被視為公司高級管理人員，負責在董事會閉會期間的多項重要工作，公司章程中若規(guī)定董事長對董事會秘書的提名權，必將有利于董事長對董事會的管理與控制。

但需要提醒的是，公司章程在賦予董事長職權的時候，切記不要與公司的其他權力機關的法定職權相沖突。

章程條款設計建議

第一，站在直接經(jīng)營公司的“企業(yè)家”的角度，筆者建議：

在公司章程中細化董事長的職權，務必加人董事長對總經(jīng)理、董事會秘書的提名權，為加強對外來投資者的防御，也可以在章程中約定總經(jīng)理的人員必須已在公司實際參與經(jīng)營管理工作 3年以上；另外，對于董事會顧問或其他專業(yè)顧問的人選，也可學習萬科的做法，賦予董事長這些職位的人選的提名權。

第二，站在不直接經(jīng)營公司的“資本家”的角度，筆者建議：

1、在融資談判開始，建議就不要答應對企業(yè)原控制人對總經(jīng)理提名權的要求對董事長的職權直接援引《公司法》的規(guī)定，如有必要擴大董事長的職權，通過日后董事會決議的方式賦予，以免人事權的旁落，在公司的實際經(jīng)營管理中出現(xiàn)障礙。

2、如果原公司的控制人堅持要賦予董事長以總經(jīng)理提名權等法定職權以外的權力，資本家可以對這些權力的行使附加有利于己方的附加條件，例如總經(jīng)理需具有同類行業(yè)5年以上管理經(jīng)驗等。

公司章程條款實例

公司董事長行使下列職權：......

提名或推薦總經(jīng)理、董事會顧問及專業(yè)顧問、董事會秘書人選，供董事會會議討論和表決；其中，總經(jīng)理需滿足在本公司已從事經(jīng)營管理工作3年以上。

延伸閱讀

關于董事長選任以及職權的相關案例：

裁判規(guī)則一：公司法未賦予董事長召集股東會的職權，股東會的召集權屬于董事會，董事長無權擅自召集股東會。

案例一：許昌市中級人民法院審理上訴人河南林都實業(yè)有限公司與被上訴人河南鄢陵花木交易中心有限公司、河南中遠投資有限公司股東會決議糾紛二審民事判決書（2015）許民終字第1029號認為：董事會是有限責任公司的業(yè)務執(zhí)行機構，享有業(yè)務執(zhí)行權和日常經(jīng)營決策權?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定了董事會的職權為召集股東會，并向股東會報告工作等。董事長的職權是主持股東會會議，召集和主持董事會會議?！豆痉ā肺促x予董事長召集股東會的職權，股東會的召集權屬于董事會。董事長在沒有經(jīng)過董事會討論并作出決定的情況下，無權擅自召集股東會?；竟菊鲁桃?guī)定由董事長個人行使本應由董事會這個組織機構行使的職權，違反了《公司法》規(guī)定，可能損害公司、股東的權益或董事會及其他董事的權力行使，應為無效條款。原花木公司董事長姚某某在接到股東中遠公司提議召開臨時股東會議的提議后，未召集董事會討論，也未答復。其發(fā)出的《關于召開2014年第一次臨時股東會的通知》中的議案內容在沒有召開董事會進行討論、決定的情況下直接對中遠公司議案內容進行否定，超越了董事長的職權范圍。中遠公司自行召集花木公司2014年第一次臨時股東會于法有據(jù)?；竟?014年第一次臨時股東會決議召集程序、表決方式不違反法律、行政法規(guī)和公司章程有效條款相關規(guī)定，內容不違反公司章程有效條款規(guī)定，林都公司請求撤銷的依據(jù)不足，本院不子支持。

裁判規(guī)則二：公司章程可規(guī)定總經(jīng)理的提名權由特定的股東行使

案例二：南京市中級人民法院審理上訴人南京長智天遠企業(yè)管理咨詢中心與被上訴人江蘇長天智遠交通科技有限公司撤銷公司決議糾紛一案的民事判決書（2015）寧商終字第482號認為：......交通科技公司章程第二十五條規(guī)定總經(jīng)理由董事會聘任或解聘，交通科技公司董事會 2014年6月4日決議解聘肖波總經(jīng)理職務并未違反公司章程和相關法律的規(guī)定?，F(xiàn)任總經(jīng)理被解聘后，根據(jù)公司章程第二十一條規(guī)定，新的總經(jīng)理人選仍應由蘇富特公司以外的其他股東提名，董事會只能在其他股東提名的人選中選任新的總經(jīng)理，因此由董事會直接解除總經(jīng)理職務并不影響蘇富特公司以外的其他股東對總經(jīng)理人選的控制權。綜上，咨詢中心認為第二十一條同時也規(guī)定董事會解聘總經(jīng)理也要經(jīng)蘇富特公司以外的其他股東提議系其對公司章程該條規(guī)定的單方解讀，無事實和法律依據(jù)，不能成立。

裁判規(guī)則三：有限責任公司董事長的選任和罷免，可由公司章程自由約定，未作約定時由董事會任免。

案例三：咸寧市中級人民法院審理上訴人咸寧飲食旅游公司與被上訴人高青公司決議糾紛二審民事判決書（2016）鄂 12 民終 1081號 認為：......本案審理的焦點應為選舉和更換咸寧飲食旅游公司董事長是否是公司董事會職權，該董事會決議程序、內容是否符合法律和公司章程的相關規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四十四條第三款的規(guī)定“董事會設董事長一人，也可以設副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定”，公司章程是公司成立的基礎，也是公司賴以生存的靈魂，公司的組織和活動應按照公司章程的相關規(guī)定進行。結合本案，咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局備案的咸寧飲食旅游公司章程第二十條規(guī)定“董事會設董事長一名、董事二名。董事長是公司的法定代表人?！痹诘谑臈l的股東會職權范圍和第二十一條的董事會職權范圍中，均未明確規(guī)定公司董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法。而公司章程第四十一條第二款規(guī)定“本章程的未盡事宜由股東會決議解決，或依照《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定執(zhí)行”，則公司董事長副董事長的產(chǎn)生辦法應由公司股東會決議解決，公司董事會無權決定公司董事長的產(chǎn)生辦法這一內容。因上訴人提供的證據(jù)不能證明該次董事會召集程序符合法律和公司章程的相關規(guī)定，且該董事會決議內容亦超越了董事會職權范圍，違反了公司章程的相關規(guī)定，故該董事會決議程序、內容均存在瑕疵。作為公司股東的高青有權向法院申請撤銷該董事會決議，并按照《中華人民共和國公司法》第二十二條第四款“公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記”的規(guī)定，請求法院判決咸寧飲食旅游公司向咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局申請撤銷變更登記。

案例四：上海市第一中級人民法院審理沈啟華訴唐志宏公司決議糾紛一案二審民事判決書（2017）滬 01 民終 3466號 ......認為，柯思拓公司章程第十條第一款雖然規(guī)定“股東會行使以下職權：....（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項......”，但此處僅規(guī)定了董事的選舉和更換，與董事長無關，由該條規(guī)定推導不出董事長的任免是股東會的職權；柯思拓公司章程第二十一條規(guī)定“董事會由3 名董事組成，由投資方委派。設董事長一名，董事長是公司的法定代表人。董事任期3年，可以連任。投資方在委派或更換董事人選時，應書面通知董事會”，該條也并未規(guī)定董事長的任免程序?？滤纪毓菊鲁虒Χ麻L的產(chǎn)生辦法并無明確規(guī)定，從現(xiàn)行《公司法》規(guī)定和柯思拓公司章程，原審法院認定“董事會無權作出任免董事長的決議”這樣的結論，依據(jù)不足。在公司治理之中，除法律、行政法規(guī)、公司章程有明確規(guī)定的內容，應尊重當事人意思自治，法無禁止即可為，擴大解釋公司章程會導致公司治理的僵局，不利于公司的存續(xù)發(fā)展，因此本院對原審法院關于“董事會無權作出任免董事長的決議”予以糾正。